“大数据杀熟”背后，哪些情形属于商业惯例？

这几年，“大数据杀熟”成为媒体和立法中热议的词汇，《电子商务法》《互联网信息服务算法推荐管理规定》《在线旅游经营服务管理暂行规定》等也对个性化定价行为都进行了回应和规制，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》《上海市网络交易平台网络营销活动算法应用指引（试行）》也都对大数据杀熟引申的人群歧视问题具体要求做了进一步明确，其中都将行业惯例、交易习惯（以下统称为商业惯例）作为了排除的例外情形。在媒体词“大数据杀熟”的背后，价格差异是表现形式，算法决策是结果实现的方式，而人群歧视才是底层问题。因此，要对“大数据杀熟”行为进行有效规制，首先应区分出哪些是真正需要规制的歧视行为，哪些是“例外情形”。本文尝试对应排除的商业惯例情形进行梳理和探讨。

属于商业惯例的情形一：

因渠道、时间、促销活动、供需关系不同等导致的价格差异

渠道不同。目前，绝大多数商品和服务价格实行市场调节价，由于经销商的销售渠道不同，其成本控制、流通费用、利润等不同，会导致售卖价格不同，常见情况如：不同经销商、代理商之间，直播间与商家自有网店之间，平台补贴渠道、促销会场活动渠道与商家自身渠道之间等。这些因渠道不同带来的销售价格差异情形，可以认为属于商业惯例。

时间不同。包括两种情形：一是基于商家锁客时间不同带来的价格差异，如临飞的机票价格可能低于早购买的；某些培训课程设置的“早鸟价”低于正常价；二是因时间差异影响成本，从而导致的价格差异，如早中晚、四季差异带来的价格区别等。

促销活动不同。由于商家或平台设立的促销活动，导致商品售价会发生变化。常见的促销活动包括：满减、抽奖、限时打折、限量低价、优惠券等。只要促销活动设置的参与资格、活动过程是公平的，类似情形可以认为属于商业惯例。

供需关系不同。因供需关系变化导致价格变动，在传统商业中经常遇到，如：白天租用剧院价格更低，年夜饭包间更贵，峰电谷电价格不同，景区淡旺季门票价不同等等。供需关系变化对价格带来的影响，在互联网行业中表现更为直观，如在下雨等特殊情形下，消费者通过加价等方式更易网上叫到车；用餐高峰期外卖配送费用比低谷时略高等。

属于商业惯例的情形二：

特殊群体优待导致的价格差异

依照我国社会主义核心价值观、社会良好风尚及历史善良习俗等因素，很多特殊群体应当得到优待，包括价格。包括以下群体：按照年龄、经济状况、身体条件等维度，包括老人、儿童、残疾人、弱势群体、经济困难群体等；按照职业的维度，包括军人、教师、警察、医生、护士、学生等；按照性别、民族等维度，女性、少数民族在某些领域属于优待群体；按照优抚对象的维度，包括烈士家属、军人家属、残疾军人等。如果用户通过自主反馈或者认证等方式确认身份属于优待群体，互联网平台或商家在对应的商业场景中给予一定优待及倾斜，应属于商业惯例，在互联网自动化决策中通过算法进行设计，也是算法向善的一种表现，是值得鼓励的。

属于商业惯例的情形三：

基于不同交易条件导致的价格差异

由于不同交易相对人，在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面的情况不同，可能会实质性影响到交易的结果，因此基于以上因素导致的价格差异，可以考虑属于商业惯例情形。交易环节不同的情形包括：如清仓与正常售卖不同、期市与现市价格不同等；交易信用不同的情形包括：如信用状况评分好则贷款额度高；交易持续时间不同的情况包括：购买单月服务、季度服务、全年服务的价格不同。

属于商业惯例的情形四：

因拉新、促活导致的价格差异

拉新，即获取新用户。新用户细分可以定为平台新客、品牌新客、店铺新客、行业新客、品类新客等等，每个平台或商家都会计算自身拉新成本，这是商业中非常重要的成本计算。通过广告、活动、转介绍等形式给予新用户一定幅度优惠的情形，可认为属于商业惯例。

促活，即唤醒用户。通过优惠券、登录奖励等方式“唤醒” “沉睡用户”，避免老用户因长期不“光顾”平台或者商家而流失，也避免重复高的成本拉新。这里可能会出现非活跃用户在某个条件下优惠幅度比活跃用户更大的情形，这是商家或者平台通过用低成本来维系老客户、增加自身市场竞争力的行为，本质上是一种商业行为，可以考虑归为商业惯例。

属于商业惯例的情形五：

在参与机会公平的前提下，某些激励活动可能导致的价格差异

在公平、合理、无歧视的规则下，实施参与平台互动活动、成为会员或粉丝、随机性抽取，可能会导致价格差异。只要这里的参与机会对每个用户是公平的，过程是公平的，那么在结果上出现个别价格差异、权益差异的情形，可认为属于商业惯例。常见情形包括：

互动激励。如连续签到领金币、购买商品，完成转发分享等互动任务，在累积到一定程度兑换了购买商品的折扣或优惠，获得优惠或更低价格。

成为会员。成为商家或平台会员后，一定期限内享受到优惠折扣。

成为粉丝。这种情形在图文、短视频、直播等场景较为常见，加入粉丝后，可能会享受到一定优惠或者权益，也属于一种互动任务。

随机性抽取。参与某些抽取类或者偶得性活动，获得奖品、权益或优惠额度不同。